AÇÕES DE MASSA: Modelo de Petição Inicial e demais peças: Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS E COFINS

Exclusão do ISS da base de cálculo
do PIS e da COFINS

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INTRODUÇÃO

Percebemos a firmeza jurídica de uma tese tributária quando ela serve de subsídio para a discussão e debate de uma série de situações semelhantes. Isso é, exatamente, o que ocorre com a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

A grandiosidade dessa tese não está apenas na possibilidade de restituições milionárias que ela traz, mas, especialmente, nos seus “efeitos colaterais”. Ora, conforme é sabido, no julgamento do RE 574.706, mais do que definir a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior sobre o PIS/COFINS, o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe o faturamento das empresas sendo um valor recolhido e imediatamente repassado aos cofres públicos.

Invocando esse entendimento de que o ICMS não compõe o faturamento da empresa, diversas outras teses têm sido debatidas no Judiciário brasileiro. Em artigo passado falamos da exclusão do ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). Hoje, falaremos um pouco da possibilidade jurídica de exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS.

O ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) é um tributo de alçada Municipal previsto no art. 156. III, da Constituição Federal. Sua regulamentação é dada na Lei Complementar nº 116/2003.

O fato gerador deste tributo é a prestação de um serviço. Sua base de cálculo, de acordo com o art. 7.º, da lei complementar, será o valor bruto do preço do serviço. Em relação a sua alíquota, deve-se dizer que ela é variável em cada Município, ficando entre 2% e 5% do valor cobrado pela prestação do serviço em nota fiscal (art. 88, do ADCT, c/c art. 8º, da LC n.º 116/2003).

Em analogia ao posicionamento do STF em relação ao ICMS, passa-se a discutir no Judiciário brasileiro que o ISS também não compõe a receita bruta do contribuinte. Por isso, o ISS não se presta a entrar na base de cálculo do PIS/COFINS.

A tese tem sido bem aceita nos nossos Tribunais e garantido a restituição de importantes valores. No Supremo a questão é objeto do RE 592.616, cujo Relator é o Ministro Celso De Mello. Aqui é importante frisar que referido Ministro proferiu voto favorável aos contribuintes no RE 574.706, o que já nos mostra que a tese possui altas chances de também ter um prognóstico positivo para os contribuintes brasileiros.

Muitos magistrados e Tribunais já estão utilizando a tese e proferindo julgamentos favoráveis aos contribuintes.

O TRF-3 assim já se manifestou sobre o tema, dizendo da similitude da tese em relação àquela fixada no RE 574.706:

(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR,com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS , já que a situação é idêntica. (...) (TRF-3, AMS 00043005720164036100/SP, Relª. Desª. Federal Mônica Nobre, Quarta Turma, Data de Julgamento: 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017)

Também no TRF-5 temos julgados favoráveis ao contribuinte. Veja-se o enxerto in verbis:

(...) 3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. (...) (TRF-5, AC 08132071120174058100/CE, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16/03/2018) (grifei)

Em igual sentido também já se manifestou o TRF-2:

(...) 1. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade. 2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II). 3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR - "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" - aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte. 4. A sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento total do contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. Assim, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à COFINS. (...) (TRF-2, APELREEX 01613925220154025101/RJ, Rel. Des. Erik Navarro Wolkart, Quarta Turma Especializada, Data de Julgamento: 12/09/2017) (grifo nosso)

Também no TRF-1 temos manifestações favoráveis aos contribuintes:

(...) 2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. (...) (TRF-1, AMS: 00094586220084013600, Rel. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, Data de Julgamento: 10/04/2017, Data de Publicação: 12/05/2017 e-DJF1)

Perceba-se, portanto, que a tese já possui uma ampla adesão no cenário jurídico pátrio.

Veja no quadro abaixo um resumo da tese:

O ISS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS E COFINS, seguindo o mesmo entendimento do STF sobre caso semelhante, no qual ficou excluído o ICMS da base de cálculo do PIS E COFINS.

Diante desta tese, apresentamos o seguinte material:

A. Modelo de petição inicial:

	A.1 - Modelo de petição inicial de ação de conhecimento com pedido de repetição de indébito, respeitando a prescrição quinquenal: Em formato .doc, WORD, pode ser editada, apesar de estar pronta, bastando apenas qualificar o cliente de acordo com o caso concreto (de acordo com novo julgado do STF) e COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA;
	A.2 - Modelo de mandado de segurança com pedido de fim da cobrança inconstitucional: Em formato .doc, WORD, pode ser editada, apesar de estar pronta, bastando apenas qualificar o cliente de acordo com o caso concreto (de acordo com novo julgado do STF) e COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA;

B. Modelo de agravo de instrumento:

B.1 - Modelo de agravo de instrumento buscando a concessão de justiça gratuita;

B.2 - Modelo de agravo de instrumento buscando a concessão da tutela de evidência;

B.3 - Modelo de agravo de instrumento buscando a concessão de exibição de documentos;

C. Modelo de Impugnação à contestação.

Em formato WORD, rebatendo os principais argumentos do réu.

D. Cópia de um processo integral sobre o tema contendo:

1 - petição inicial;

2 - contestação;

3 - sentença;

4 - acórdão;

5 - recursos;

6 - acórdãos tribunais superiores;

E. Explicativo da ação:

Detalhes

Tratando de temas importantes, em um primeiro momento, abordando o tema como um todo. Na sequência, tratamos de temas mais práticos, como: foro competente, sujeito ativo, sujeito passivo, fundamentos jurídicos, provas, valor da causa, cálculos, etc.

Finalizando com a lista de documentos a juntar para o ajuizamento da ação.

F. Planilha de cálculos: